杨晓：合同损害的基本类型与裁判规则
作者简介杨晓，南京大学法学院博士研究生。
摘要
损害是权利救济的核心概念。差额说是确定合同损害范围的主流学说。“损害”与利益具有不可分割的紧密联系，损害必须透过利益的视角进行判断和认定。以损害对应的利益是否存在为标准，合同损害可以划分为“利益存续型”损害和“利益灭失型”损害。其中 “利益存续型”损害可以继续划分为“原合同利益存续型”损害和“超合同利益存续型”损害两种类型；“利益灭失型”损害可以继续划分为“无益费用型”损害和“预期利益丧失型”损害两种类型。在裁判方法上，损害赔偿无法解决合同损害涉及的全部问题。在处理合同损害纠纷案件时，需在充分考虑相关利益状态的基础上，分别采取继续履行、不当得利、损害赔偿、诚信原则、公平原则等规则予以应对。
合同损害 利益 损害赔偿 裁判方法
一、问题的提出
关于损害，成文法国家一般不直接作出定义，而交由学者研究讨论。一般从损害的自然概念出发界定，即损害是指非自愿的物质或非物质利益的损失，而自愿的牺牲则被称之为费用。合同损害作为合同法调整的主要对象之一，自罗马法开始就是债法关注的重要内容。在我国合同法中，如何救济合同损害一直是法学理论与司法实践关注的重点。特别是在当今日新月异的社会发展中，合同类型日益拓展，合同内容不断丰富，存在合同损害的情形也不尽相同。差额说是确定合同损害的主流观点。合同损害在不同的情景下具有不同性质，并不能采取完全相同的裁判规则。如果不能对合同损害进行类型化的区分，机械适用法律，极易导致错误裁判。因此，科学归纳“合同损害”的基本类型，辨析各类合同损害的异同，对于准确适用法律，妥善解决纠纷具有重要意义。本文旨在差额说的基础上，以利益的状态为标准对合同损害进行分类，进而明确相对应的裁判规则。
二、合同损害的基本类型
损害是从受害者的视角界定的规范概念，受害者非自愿丧失其应得到的利益即为损害。该对应的利益与损害之间实为同一事物的一体两面。考察合同损害对应的利益的状态，能够对合同损害提供新的认知视角。经不完全归纳，以相对应的利益是否存在为标准，合同损害可以划分为“利益存续型”损害和“利益灭失型”损害。其中 “利益存续型”损害又可以继续划分为“合同利益存续型”损害和“超合同利益存续型”损害两种类型；“利益灭失型”损害可以继续划分为“无益费用型”损害和“预期利益丧失型”损害两种类型。
1.“原合同利益存续型”损害
“原合同利益存续型”损害是指在一般合同纠纷中，虽然相对于受害人而言，确有利益之丧失，但该丧失部分的利益尚未成为无益费用，其仍存在于合同相对人或者第三人处。利益既可以是给付标的本身，也可以是其替代物以及标的物损害产生的请求权。前者往往在合同被撤销、解除、宣告无效后主张，后者则可以在合同有效时出现。但无论何种情形，该类型合同损害的本质特征在于其相对应的利益尚实际存在，只是暂时脱离了受害人，因此虽然从受害人视角成立损害（利益丧失），但与损害赔偿规则中的损害存在明显区别。在原因论上，“原合同利益存续型”损害是由财产转移造成的。财产转移后，一旦相应的对价未得到支付，或者财产未予归还，相对于给付财产的一方，存在合同损害。归纳而言，“原合同利益存续型”损害可以笼统的分为两类：其一，财产交付对方后，未取得相应对价。例如买卖合同中，出卖人交付买受人标的物后，买受人未支付货款。其二，合同被解除、撤销、或无效后未返还交付的财产。例如借款合同无效后，借款人未返还出借人交付的借款。
2.“超合同利益存续型”损害
《民法典》第584条第1款确定了合同损害的范围受可预期规则的限制，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，可预见规则可以作为确定合同利益范围的标准。绝大多数情况下，合同的可预期利益规则能够有效应对可能产生的合同损害纠纷，合理限制损害赔偿责任范围。当超合同利益已经消灭，基于上述规则，债务人自不应赔偿。但某些特殊情形下，如果合同利益仍以某种形式存续，如果一律不予赔偿，则会出现难以接受的法律后果。试举一例说明：甲与乙于2015年9月30日签订建设用地使用权出让合同，约定甲于10月31日之前交付建设用地使用权，并办理过户登记。甲订立合同后迟至11月30日仍未履行合同主要义务，乙为此多次发函催告。当年12月5日，教育局在该土地旁边批准规划一所重点小学，涉案土地价值因可用来建“学区房”而急速增长数倍。12月12日，因甲未能偿还其他到期债务，涉案土地先后被多家法院查封，基于该查封的事实，在可期待的时间内，合同已无继续履行之可能。乙遂向甲发函解除合同，并要求甲赔偿土地增值数倍的利益。甲抗辩称，同期同地段其他土地未发生增值，涉案土地产生巨大增值完全系教育局批准重点小学的规划引起，故该利益属于订立合同时不可预见之利益，因此拒绝赔偿，形成诉讼（以下简称“学区房案”）。在该案中，土地的增值利益已经不属于合同预期利益，而是“超合同利益”并蕴含在土地中。但从另一个角度来看，如果合同正常履行，乙本可取得该增值利益而不构成不当得利。对于该利益丧失导致的合同损害，一般的损害赔偿规则受制于可预见规则而被排除适用。应如何处理该类案件，我国民法尚无明确规定，实值研究。
（二）利益灭失型损害
1.“无益费用型”损害
“无益费用型”损害是指，受害人为订立和履行合同而支出的费用，该费用因合同不再继续履行对受害人而言，不再具有使用价值。“无益费用型”损害属于信赖利益损失。“无益费用型”损害是实际损害，以受害人实际支出的且不再具有利益的费用为准。例如，为订立合同支付的车票等签约费用，为履行合同购买相关准备材料的贬值损失等。“无益费用型”损害系从受害人角度确定费用支出是否“无益”。具体而言，除费用的支出对所有人而言均无利益可言的纯粹无益费用损失外，还可能存在两种特殊情形：其一是对受害人（债权人）无价值，但对债务人仍有利益的无益费用支出；其二为仅对特定合同目的而言的无益费用支出。两者在处理纠纷的具体方式上与纯粹无益费用存在一定区别。后文将展开论述。
2.“预期利益丧失型”损害
预期利益又称之为履行利益，是一方当事人因另一方没有履行而遭受的损害。也即使被害人处于如同债务被适当履行时他所会处的状态。合同是创造财富的工具，当事人通过订立和履行合同实现特定的合同目的，故合同目的对受害人而言必然承载着一定的主观利益。一旦合同目的落空，预期利益损害便产生了。“预期利益丧失型”损害与“无益费用型”损害是合同损害中最常见的类型，分别对应合同的履行利益和信赖利益。两者都是被害人的实际损害，但“无益费用型”合同损害建立在对已发生的损害事实的规范评价的基础上，主要系对客观损害的判断。而“预期利益丧失型”合同损害则首先需要假设合同按照约定履行时可能产生的法效果。因此“预期利益丧失型”合同损害更能体现合同损害的主观性特征。这决定了两者承载的利益形态存在一定的差异，区分两者有助于构建更加精确的裁判规则。
三、合同损害的裁判规则
有损害就有救济，对合同损害的救济是合同法的核心内容。损害的填补可以通过恢复原状或者支付金钱实现。关于合同损害赔偿方法，英美法系多以金钱损害赔偿作为承担违约责任的主要方式。大陆法系则存在恢复原状主义和金钱损害赔偿主义的争论。在罗马法上，金钱损害赔偿就一直是应对合同损害的主要方式。在罗马，程式诉讼的全部适用领域都适用钱款判罚（condemnatio pecuniaria）原则，根据这项原则，任何一项给付判决都必须给出确定金额。通过金钱判决——也正是由此才开始，而不是在之前——指向其他给付的原生之债全部转化为金钱债务。我国《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。该规定并列列举了多种承担违约责任的方式，不以首先主张恢复原状为必要。关于我国法采金钱赔偿主义，理论界与司法实务界均不存在争议。但在处理具体案件时，相较于继续履行、恢复原状等方式，金钱赔偿显然更具有可操作性、便捷性、可执行性和解决争议的彻底性等天然优势，因此在司法实务中被大量适用。在这种背景下，当法官认定债权人存在合同损害时，适用金钱损害赔偿填补损失似乎是一种必然的逻辑。但是问题在于，这种裁判方法仅考虑了损害存在与损害填补之间的关系，忽略了权利救济规则欲保护的合同利益的现实状态，容易导致错误裁判。针对上文归纳的合同损害基本类型，应分别采取不同的裁判规则处理，方能妥善处理各类型纠纷。
（一）“合同利益存续型”损害裁判规则
“合同利益存续型”损害不能适用损害赔偿规则予以救济，而应根据利益载体的具体状态分别适用不当得利或物权返还请求权规则。质言之，在这种情形中，合同损害发生的事实虽是客观的，但裁判调整的重点应是利益返还，而非损害赔偿。具体而言，该类型合同损害主要存在以下两种情形：
1.合同有效，一方已为给付但对方未支付相应对价
双务合同是合同法调整的主要对象，双务合同中，双方当事人给付时间往往不一致，一方完成给付后，对方在履行期限届满时仍未给付构成合同损害。在合同有效时，对价等值性系通过当事人主观公平判断建立，至于客观上市场价值是否完全对等并不重要。关于显失公平，《民法典》第151条采二要件说，改变了原《合同法》第54条仅以客观上合同权利义务是否对等为构成要件的单一要件说。更加尊重当事人对合同标的价值的自我判断。因此，在合同当事人主观意志未受到不当影响的前提下，应当认为双务合同的对价是等值的，也即主观的公平。此时，受害人未取得合同对价的损害，对应的利益即为其已完成之给付。该利益尚存在于合同相对方处，故为“合同利益存续型”损害。且《民法典》第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。此处的风险，本质上应为价金风险。结合第646条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，不难看出，就双务合同而言，即使一方给付利益已经消灭，其对价请求权也不受影响。因此，在考虑风险分配规则的基础上，上述情形都可纳入“合同利益存续型”损害范畴。对于该类合同损害，首先应当适用继续履行的裁判方式，如果继续履行存在客观障碍（《民法典》第580条）致使合同目的不能实现的，方可考虑适用损害赔偿。在具体适用损害赔偿规则时，仍然受利益存续状态之影响，以恢复对价的相当价值为原则，不以过错为裁判考量因素。例如，甲与乙订立以物易物合同，甲交付合同标的物A后，乙逾期未向甲交付合同标的物B，后B被损坏，该给付义务无法继续履行。对于该案，如果甲选择不解除合同，可主张损害赔偿。当B的市场价值等于或者低于A时，该赔偿数额应以A物市场价值为限，即使甲对合同无法继续履行存在过错，也不得以与有过失为由扣减该赔偿额。但如果B的市场价值高于A，则该高出部分价值应属于预期可得利益范畴，应基于过错等因素调整赔偿数额。由此可见，在“原合同利益存续型”损害纠纷中，存续之利益起到了限制损害赔偿规则的“控制阀”的作用。
2.合同无效或被撤销后，对方未返还已给付财产
该类型纠纷的合同损害即为受害人已经给付的财产及孳息。此时合同损害的利益一般仍然存在与对方当事人手中。应当适用《民法典》第157条处理。该条规定：“合同无效、被撤销或者确定不生效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。不难看出，该规定前半句的财产返还规则先于损害赔偿规则适用。依文义解释，该规定中的“过错”修饰的对象非财产返还，而系对方因此所受到的损失。显然，此处的“损失”应当是独立于应返还的利益之外的损失，主要是指无益费用损失和可得利益损失，在积极侵害债权的情况下，也包括固有利益损失。从法律规定的目的来看，损害赔偿的目的系恢复至如同使赔偿义务发生之情事未发生时之状态，并非使受害人因此获得不当得利，受害人不得因损害赔偿较事故发生前更为优越。损害赔偿制度本身不负有使合同守约方取得高于合同损失的超额利益的使命。因此，如果对尚存在于对方当事人处的利益适用损害赔偿规则，则一旦受害人自身存在过错，相对人将取得超额利益，显然与损害赔偿规则目的相悖。
实践中，对该规定的误解集中体现在合同无效或被撤销后，已交付款项利息的计算方式上。对此，主要存在两种观点：主张全额返还利息的法官认为利益系法定孳息，不属于赔偿损失范围，当然不属于“实际损失”，不适用过错赔偿责任；而主张部分支付利息的法官则认为，利息损失系典型的合同损失，自应根据合同双方的过错予以调整。事实上，未返还的金钱利益既是法定孳息也是利益损失，两者只是分析角度不同，并非对立概念，前者注重利息的产生来源，后者更关注受害人的利益丧失的状态。问题的关键点不在于讨论利息的性质属于什么，而是该利息对应的利益状态如何。合同无效或被撤销后，当事人原受领之给付缺乏依据，成立不当得利。按照大陆法系国家关于不当得利的规定，考察的重点在于受领利益是否存在，以及当事人对受领利益是否善意。返还的对象系合同相对方因给付取得的财产利益，以及本于该利益更有所取得的部分。返还的范围善意相对人以现存财产为限，恶意相对人以取得财产为限。受领之利益为金钱时，应附加利息，利息按法定利率计算。因为利息系金钱的法定孳息，自应属于不当得利返还范围，须全额返还，无需考虑合同当事人对合同无效或被撤销的过错，也不能适用损害赔偿规则处理。
需要继续讨论的是，如果相对方受领的财产价值已经发生了减损，对于该减损部分的价值是否可以适用损害赔偿规则调整？例如甲与乙订立机动车买卖合同一份，机动车售价为10万元，甲取得机动车后因为驾驶不当导致机动车发生了价值减损，仅值6万元，后买卖合同发生被因重大误解被撤销。对于该机动车减值损失4万元，应如何承担，不无问题。表面上，车辆价值已经发生了变动，本案已经不属于“利益存续型”损害范畴。然而，在该案例中，不当得利规则仍应优先损害赔偿规则适用。这是因为尽管我国原《民法总则》未对不当得利返还范围作出明确规定，但《民法典》从侧面限定了本案买受人（善意占有人）的责任范围。《民法典》第459条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”。第461条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”。有学者认为，即使是善意占有人导致的损失，受害人可以主张《民法典》第238条之规定，要求其损害赔偿。对此，笔者不能认同。物权法通过区分规定善意占有人与恶意占有人的损害赔偿范围，事实上已将该贬值损失的风险交由受害人自行承担。善意占有人在现行侵权行为法与不当得利法体系中，享受不到一种“优惠待遇”，从而立法者不得不在原《物权法》中，设置专门的规定，以对其提供特别的保护。《民法典》第459至461条的规定，为隐藏于物权法中的债法规范，构成一般债法的特别规范，因此在适用上应先行考虑该规范的特殊性。如果以损害赔偿规则调整该部分损失，则《民法典》所规定的有限保护善意占有人利益的效果将丧失殆尽，此等条文中所体现出的立法者的意图也终成画饼。故而，该情形属于“原合同利益存续型”损害的特殊情形，应在考虑原《物权法》的特殊规定的基础上，适用不当得利规则裁判。买受人（善意占有人）仅以其知道合同无效或被撤销时的现存利益为限负返还义务，受害人在返还现存利益后仍未填补之损害，则应自担损失，不能通过损害赔偿规则转由买受人承担。对于合同无效或被撤销后，受让的股权、房屋等因市场价值变动发生的贬值损失，也应类推适用该规则，由受害人自担善意占有人占有期间的贬值损失。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）认为该贬值损失应综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产贬值之间的关联性等因素，合理确定贬值部分的返还责任，似将该合同损害一律纳入损害赔偿范畴讨论，忽略了物权法对该问题的特殊价值判断，是否妥当，还有待进一步研究和司法实践的检验。
（二）“超合同利益存续型”损害的裁判规则
1.一般裁判规则
超合同利益即当事人在订立合同时本不应当期待的但事实上又客观存在的利益。依差额说的观点，利益之丧失即可成立损害，故超合同利益丧失亦属于广义的合同损害范畴。但是，应如何救济这种损害，合同法附之阙如。笔者认为，《民法典》第584条已将损害限定在对方当事人可预期范围内，该利益既然不属于合同可期待之利益，合同法规则不能直接作为调整规范，应当寻求法律原则的帮助。对该客观存在的超合同利益进行分配，本质上属于分配正义的范畴，其调整结果的妥当性必须受到道德原理的引导和规范。优士丁尼认为法的准则是诚实生活，不害他人，各得其所。塞尔萨斯人认为善与衡平是法律的艺术，法律仍然是充满道德意味的。道德观念可借助一定的渠道进入法律领域，调解利益冲突。具体而言，任何人不能基于自身违法行为获益是自然法的基本要求。其源自古老的法律谚语，即请求权的设定不得援用自己的不正当（nemo turpitudinem suam allegans ausitur）。这种法的基本原理可以作为超合同利益分配的指导原则。具体到我国民法的基本原则中，法官应依诚实信用原则和合同原则裁判。诚信与公平是合流的概念，两者相互补充。诚实信用原则适用于一切权利的行使和一切义务的履行。是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化客观诚信与主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为，后者要求人们具有尊重他人权利的意识。诚信原则的立法，在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护市民社会生活的正常秩序和安全。可见，诚实信用原则的涉及范围除了“诚实”与“信用”两个主观方面，还涉及到一切行为（包括受领给付）之正当性的判断。公平原则更加注重对结果分配的可接受度。与合同内容公平的主观价值判断不同，对于超合同利益损失，其不属于当事人订立合同时可预期范围，非意思自治之结果，无主观公平作用空间，此处的公平原则主要是指法官依利益的客观价值予以公平裁量。具体到上文提到的学区房案，合同解除后，涉案土地必然发生返还的结果，土地因学区房规划产生的巨大增值利益也依附在土地上而由出让方取得。然而，出让方系违约方，如果合同正常履行，该利益即使不属于预期可得利益，也可确定的归属于受让方享有。因此，从任何人不得基于自己的违法（违约）行为获益的自然法的基本原理分析，合同解除后，出让人保有该增值利益显然不具正当性，受让人有权要求出让人赔偿全部超合同利益损失,否则将会出现违约方获利的不可接受的结果，进而引发主动违约的道德风险。当然，如果合同双方确实存在过错，以各自过错大小作为分配利益的依据亦属正当。实践中有些法院在对类似案件裁判时，往往顾虑利益显著失衡，通过强行拟制与有过失，将该部分利益由违约方和守约方分配，直接导致违约方因违约而获利的荒谬后果，系对合同分配正义的戕害，断不可取。
2.损益相抵规则的扩张适用
损益相抵，又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。损益相抵规则是一个具有普遍适用性的规则，这里所说的“同一赔偿原因”，可以是侵权行为、违约行为、其他债务不履行行为以及其他法律规定的原因。损益相抵，是确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”规则，是计算受害人所受“真实损失”的法则，而不是减轻违约方本身应承担的责任的规则。损益相抵的要件应包括：损害赔偿之债的成立、受害人受有利益以及损害事实与利益之间存在因果关系三点，前两者系前提，而因果关系则为关键。在德国法和我国台湾地区规定上一般要求损害与取得利益之间存在相当因果关系，也有主张通过规范目的说对相当因果关系说予以修正的观点。而英美普通法主要持事实因果关系说，即受害人所获得的利益，仅如同没有发生违约即不可能取得时，方能在计算损害赔偿时加以扣除。在我国合同法上，使用损益相抵规则也要求利益与违约行为之间有因果关系。我国合同法不赞成相当因果关系说，因而属于“条件”的某些因素带来的利益不应从损失中扣除。当然，对“条件”的解释不宜过宽，以避免不合理地缩小损益相抵规则的适用范围。该说可归纳为“有限制的条件说”。不难看出，无论持哪一种观点，均要求造成的损失与取得的利益之间存在必要之因果关系，只是在强度上有所区别。
在一般情形下，必须坚持损益相抵的因果关系要件，否则会泛化损益相抵情形，消解损益相抵规则的内在价值。但对于存在超合同利益时，除违约方故意造成对方的损失外，可例外地不要求必须具备因果关系要件。易言之，当同时存在“超合同利益”和其他合同损害时，受害人取得的该超合同利益可以用以填补其他损害，而无需考虑两者之间的因果关系。理由是：（1）超合同利益分配的正当性在于民法分配正义的要求。受害人虽然可取得这项利益，却难以评价为合同救济法保护的损失范围。故相较于履行利益，其保护强度较弱，也不受填平原则的影响。用该利益填补其合同损害对受害人而言不能谓过于苛责。（2）该合同利益填补其他合同损害，虽然减轻了违约方的责任，但并不违背合同正义的基本要求，违约方未因此取得额外利益。（3）虽然此时合同损害与超合同利益取得之间不存在具体的、直接的因果关系。但毕竟两者都系基于订立和履行合同产生，故仍然存在整体上的关联性，从整体上评价两者亦无不可。（4）超合同利益往往是基于某种不可预见之偶然事件产生，受害人对其不具有可期待性。当这种不可预见的事件造成损失时，违约方往往可以通过不可抗力、情势变更等规定免除部分或者全部责任，在合同当事人之间妥当分担损失。当偶然事件带来的系合同预期之外的利益时，在违约方通过该超额利益获取额外利益的前提下，以该利益减轻其应承担的其他违约责任，符合合同法内在价值判断。当然，如果损失系违约方故意造成，则无保护必要，反而容易诱导违约方故意违约造成“两败俱伤”的局面，对此不予抵扣，自不待言。
关于抵扣的具体操作方式，如果受害人已经取得超合同利益，如学区房案中，受让人选择继续履行，则对于违约方造成的其他合同损害，直接在该利益范围类扣减即可。如果超合同利益本身即表现为合同损害，则在其他合同损害的范围内，与之形成请求权竞合关系，最终赔偿额为两者之和减去竞合部分的数额。
（三）“无益费用型”损害裁判规则
“无益费用型”损害是损害赔偿的主要对象，法院可基于合同履行的具体情形，考虑合同当事人的过错，依自由裁量确定损害赔偿责任。此为处理该类型纠纷的一般方法，本文不赘。“无益费用型”损害，系指实际已发生的损失，其与违约行为的因果关系一般较为明确，实践中争议不大。但“无益费用型”损害除纯粹无益费用支出外，还存在特殊类型，对其裁判方式，仍有单独讨论之必要。无益费用是指支出的相关费用对受害人已不具有利益，故成立合同损害。但因为利益存在主观性、流变性的特点，“无益费用型”损害也存在特殊的表现形式。
1.仅对受害人无益，对合同相对人仍有价值的费用支出
对于该类型的“无益费用型”损害，受害人的损害赔偿请求权应当受到必要限制。具体表现为，当违约方主张交付现存利益时，受害人不得拒绝并以所有支出均系无益费用为由，要求违约方全额赔偿。否则，违约方可以主张在赔偿额中扣减相应价款。唯有如此，方能符合效率及诚实信用原则的要求。例如，乙为一玩具厂，甲与乙订立承揽合同一份，由甲替乙定制机床一台，甲为此购置了加工材料，并加工制作成半成品，后因玩具市场不景气，乙依法解除合同，甲要求乙赔偿损失。对于该机床半成品的支出费用，于甲而言已无价值，且系定制产品，无相关转售市场，应认定为无益费用。但该半成品对乙而言仍具有价值，乙可主张甲只有该半成品交付于乙，方可主张全部无益费用及相应报酬。甲若拒绝交付该半成品，在现行法下，可认定为未适当履行止损义务，依原《合同法》第119条之规定，该半成品的相应价值可予以扣减。
2.仅为特定合同目支出的无益费用
当事人为履行特定合同往往会购置相关设备，一旦该合同目的落空，则购置设备而支出的费用即为无益费用损失。对于该损失，如果仅就合同本身分析，具有合理性。但该情形毕竟与购买订约车票等已经完全消耗的无益费用有别，从利益衡量的角度来看，全额赔偿容易导致利益失衡。妥善处理该类型纠纷应当采取更加灵活的方式。以旅游合同为例，旅游者为履行以登山、潜水等为内容的旅游合同，往往会自费购买相关装备，如果因旅游经营者违约导致合同解除，装备支出费用是否应由违约方全额承担呢？对此，学理上存在争议，有观点认为“惟此等用具装备本身，于此次旅游未能加以适用，以后可能成为无机会再加使用之废物，此显然已侵害了旅游者之经济上的利益，属于一种附随损害，自应允许旅游者就此向损害请求旅游经营者赔偿交妥”。亦有观点认为，依差额说的观点，相关设备的所有权未转移，并不存在利益损失，立法对此也未明确认可，且该此类支出是否必然成为无益费用尚难以盖棺定论。笔者认为，对于该类无益费用损失，关键在于如何准确把握“无益”的范围，全部赔偿或全部拒绝赔偿均非妥当。可考虑两种解决方式：其一，要求将相关装备所有权转移给旅游经营者，并全额赔偿相关损失或者具备自行转售条件的，也可由旅游经营者赔偿转售损失。其二，区分不同对象，综合考虑装备的再次使用可能性，违约程度，合同当事人的过错等因素，合理确定相关赔偿数额。对于日常使用之物（如雨伞、帽子等），应理解为受害人应自担之风险，不予赔偿为妥。而对于再次使用可能性较小的装备，例如潜水设备，应当适当提高赔偿数额。因为物的价值体现在其具体使用过程中，对于使用可能性较低的物品，每次被迫的丧失使用之机会在规范上均可评价为对所有权之明显侵害，应属无益费用损害赔偿范围。唯需指出的是，如果受害人在获取赔偿后，又通过转卖等方式取得的价款与赔偿额之和高于原支出之费用，则依前文损害之流变性的特点，旅游经营者可主张返还相应款项。
（四）“预期利益丧失型”损害裁判规则
预期利益，又称期待利益，或曰积极利益，指有效成立的合同正常履行使债权人获利的利益。合同当事人订立合同必然期望达到一定的目的，这种期待利益就体现在当事人通过合同欲达之目的中，预期利益损失意味着合同目的受到了损害。因此，预期利益丧失性损害裁判规则的关键在于两个方面，一是如何确定合同的目的，进而明确预期利益损害的赔偿范围。二是如何在此基础上证明违约行为与预期利益损害之间的因果关系。
1.合同目的的确定
关于合同目的，又有客观目的（典型交易目的）、主观目的（当事人的动机）之分。有学者主张“合同目的就是当事人在订立合同时所追求的目标和基本利益，并不限于经济利益，还包括精神享有、亲情的关爱和人身权益等”。因此，合同目的是指“合同双方通过合同的订立和履行，期望最终得到的东西、结果或者达到的状态。”有学者将合同目的区别于效果意思（合同内容）。同时将“共同目的”仅限于共同行为中多方当事人的同一目的，而将契约中当事人的具体目的视为不同。还有学者认为，合同目的是合同法中用以实现私法自治、合同自由的法技术概念，并不指向效果意思，而是指向当事人的“事实性意思”，即当事人在订立合同过程中的实际期待，更接近与缔约的“动机”。以往学界对合同目的往往从解除权制度展开讨论。但如果将预期利益与合同目的联系起来分析，不难发现合同目的对确定损害赔偿范围也至关重要。预期利益实际上包含两个方面的预期：其一是受害人的主观预期可得利益范围;其二是违约方的预期损害赔偿范围。前者的范围一般大于后者。那么发生合同损害时，应当如何确定预期利益损失的范围呢？笔者认为，一般情况下应当以典型交易目的（客观目的）作为预期利益损害赔偿的范围，对于受害人一方的纯粹主观目的，实为目的的目的，属于动机。即使其中承载了某种建立在典型交易目的之上的期待利益，也不属于损害赔偿的范围。但如果当事人已经就动机明确约定为合同目的，或者根据交易习惯足以确定双方对主观目的达成了共识，则此时合同同时存在主客观双重目的，该主观预期利益属于损害赔偿范围。历史上著名的“国王加冕案”即属此例，该案中，就承租合同而言，非典型交易目的（房屋租赁）不达，而是承租人的主观目的无法实现（无法观看国王加冕仪式），但因合同双方对承租人租赁合同的主观目的心知肚明，该主观目的已被提升至合同目的的高度。如果该主观目的不达系出租人违约导致，则承租人完全可以主张赔偿因此产生的预期利益损害。
2.预期利益的证明
预期利益损失是将来之损失，是基于合同按约定履行时可期待利益损失。一旦发生违约，合同履行就已经偏离正常运行的轨道，要确定预期利益损害范围，就不得不首先将该偏离的轨道复原。然而，这种复原只是观念上通过理性构造的，只能尽量模仿合同履行的过程和结果，其必然与实际情况存在出入，这就为确定预期利益损害的有无及具体范围带来了困难。在我国，民事诉讼的举证责任主要由主张权利存在的当事人承担，证明预期利益的范围是一大实务难题。从最高法院的判例来看，支持赔偿预期利益损失的判例与不支持的判例数量不相上下。相互对立的观点也主要集中在对预期利益证明上。例如，支持赔偿预期利益损失的判例认为，可得利益系合同法保护的利益，承租人的可得利益损失，主要考虑承租人的经营利润，其受承租人生产成本、经营能力、市场变化的影响。在当事人无法证明自己的实际利润，也无法提供相关财务资料进行鉴定的情况下，法院基于双方当事人利益的均等性，可以租金作为可得利益损失的参考计算标准。拒绝支持预期利益的判例认为，房地产项目尚未竣工，也未销售完毕的，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，故要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。可见，“预期利益丧失型合同损害”已成为法官广泛行使自由裁量权的领域，然而一方面因为可得利益损失较难确定，只能借助法官的自由心证行驶自由裁量权。另一方面，自由裁量权的范围过大又极易导致权力滥用。按照立法机关的观点，可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，而且客观上需是确定的。因违约行为的法发生，使此利益丧失，若无违行为，这种利益按通常情形是必得的。笔者认为，将可得利益范围限定在通常情形下必得的标准过高，未考虑合同风险与利益的关系，过于限制了预期利益赔偿制度适用范围，不利于贯彻合同权利保护的价值取向。事实上，很多商事合同都具有高风险和高收益性质，显然不能满足“通常情形下必得之利益”的标准，一概将其排除在可得利益赔偿范围外并不妥当。且预期利益的证明需要通过理性还原合同未违约时的履行效果，让受害人完全承担该举证责任未免过于苛刻。一般情况下，理性当事人追求合同利益必然已经考虑了相关风险，虽然客观上合同即使正常履行也可能不会产生预期利益，但是基于预期利益损失无法通过经验证明的特殊性，当违约行为导致合同偏离原有轨道时，这种不确定结果的证明风险应由违约方承担。也即，对于预期利益损失，法官原则上不能首先预设合同履行的不利后果，如有必要证明损害，受害人以证明几率为已足。不能以未来风险不确定为由判决驳回受害人的全部诉讼请求，除非有充分证据证明合同不能产生预期利益的高度可能性。至于预期利益损害赔偿的范围，则既要考虑合同履行的利润，还要适用损益相抵规则扣除因此减少的时间成本、机会成本以及合同取得可得利益的几率等因素进行综合判断。特别需要注意的是，如果受害人主张赔偿预期利益损失，则前文所述的“原合同利益存续型'损失类型中已给付利益的孳息不能与预期利益同时取得。这是因为，此时该孳息已经成为预期利益成本的一部分。如果最终确定的预期利益数额低于孳息，受害人可放弃主张赔偿预期利益损失，而仅主张返还孳息。由此不难发现，损害赔偿与利益状态的复杂关系可能延伸到合同损害各个领域，不可不辨。
结论
合同是意思自治原则体现最充分的领域，人们通过合同创造形态各异的合同关系，也形成了各式各样的合同损害。虽然大陆法系国家对损害的理解大同小异。但各类型合同损害在具体表现上存在显著差异。不同类型的合同损害存在各自特点，仅以受害人利益丧失认定存在损害，并通过损害赔偿解决纠纷极易导致错误裁判。本文通过归纳实践中出现各类涉及合同损害的案例，以损害的相对概念——利益为视角，归纳出“原合同利益存续型”损害、“超合同利益存续型”损害、“无益费用型”损害、“预期利益丧失型”损害四种合同损害类型，并详细阐述了相应的裁判方法，为合同损害的类型化搭建了初步的模型。当然，合同损害情形纷繁复杂，远非本文归纳的几种类型可以概括。但构建日益精确的裁判规则是处理日趋复杂的合同纠纷的必然之路，而精确的裁判规则的建立离不开对合同损害的不断精细和科学的类型化分析，这将是未来合同损害理论研究的方向之一。对此，期待本文能起到抛砖引玉的作用。
责任编辑：胡云红文章来源：《法律适用》2023年第11期
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